Commande publique - Précisions sur la dématérialisation

Dans un arrêt du 31 mars 2011, la cour administrative d'appel de Bordeaux (CAA) a précisé les conditions d'envoi ou de remise des plis dans le cadre d'une procédure dématérialisée. D'une part, lorsque le pouvoir adjudicateur impose dans le règlement de consultation un formalisme particulier pour la remise des candidatures et des offres, il n'a pas à ouvrir un document qui ne s'y conformerait pas. D'autre part, le juge indique qu'on ne pouvait pas dans une telle situation utiliser la copie de sauvegarde.

Imposer un nom de fichier dans le règlement de consultation

Dans l'affaire en cause, la commune avait lancé un appel d'offres pour l'attribution d'un marché de services et de télécommunications. M. A, candidat non retenu, avait demandé au juge administratif d'annuler la décision de la commune rejetant sa candidature.
L'article 8 du règlement de consultation prévoyait que, les offres, qu'elles soient remises sur support papier ou par voie électronique, devaient comporter deux fichiers distincts. Le premier dossier, relatif à la candidature devait s'appeler "candidature" et l'autre dossier, relatif à l'offre devait s'appeler "offre". Or le dossier de candidature de M. A était vide, les documents requis se trouvaient dans un autre fichier, dénommé "enveloppe zip".
Les magistrats donnent raison à la commune et considèrent que, dès lors que le règlement de consultation imposait un formalisme strict pour la remise des candidatures et des offres, la commune n'était pas tenue d'ouvrir un fichier qui ne s'y conformerait pas. La candidature de M. A ne respectant pas le règlement de consultation, la commune devait rejeter sa candidature.

Quand la copie de sauvegarde peut-elle être ouverte ?

L'article 9 de l'arrêté du 28 août 2006 relatif à la dématérialisation prévoit la possibilité d'envoyer parallèlement à l'envoi électronique une copie de sauvegarde soit sur support physique électronique, de type clé USB ou autres, soit sur support papier. Cependant la copie de sauvegarde ne peut être ouverte que dans les deux hypothèses prévues à l'article 11 de ce même arrêté.
L'ouverture est possible lorsque le pouvoir adjudicateur détecte un programme informatique malveillant ou lorsque l'offre électronique n'est pas parvenue au pouvoir adjudicateur dans les délais prévus. Ce dernier procède alors à l'ouverture de la copie de sauvegarde, sous réserve que celle-ci lui soit parvenue dans les délais de dépôt des candidatures et des offres.
Dans l'affaire en cause, le formalisme prévu par le règlement de consultation n'ayant pas été respecté, la copie de sauvegarde ne pouvait pas être ouverte. D'autant plus que celle-ci était parvenue au service du pouvoir adjudicateur hors-délai. Rappelons que pour savoir si une offre est hors délai, il faut se référer à sa date de réception par les services du pouvoir adjudicateur et non à sa date d'envoi.

L'Apasp

Références  : Arrêté du 28 août 2006 pris en application du I de l'article 48 et de l'article 56 du code des marchés publics et relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics formalisés, NOR : ECOM0620009A ; Cour administrative d'appel de Bordeaux, 31 mars 2011, n° 10BX01752

Attention ! signer le zip n'est pas suffisant !

Le ministère de l'Economie avait déjà indiqué que la signature d'un fichier zip ne suffisait pas, dès lors que les documents relatifs au marché public dématérialisé qu'il contient n'étaient pas eux-mêmes signés électroniquement. Dans une ordonnance du 9 mars 2011, le tribunal administratif de Toulouse a confirmé que la signature de fichiers zip " ne peut pallier l'absence de signature électronique des documents figurant dans ces fichiers". Il rappelle également que même si les documents requis et notamment l'acte d'engagement ont été signés sur le support papier et scannés avant leur transmission électronique, ils doivent tout de même être signés sous forme électronique.