DSP : quelle hiérarchisation des critères au regard de la réforme des concessions ?

Dans un arrêt du 24 mai 2017, le Conseil d’Etat se prononce sur l’applicabilité de l’ordonnance du 29 janvier 2016 et de son décret d’application du 1er avril 2016 relatifs aux contrats de concessions. Il statue également sur la publicité des modalités de hiérarchisation des critères d’une offre dans le cadre de ces contrats.
En l’espèce, le syndicat intercommunal à vocation unique (Sivu) de la station d’épuration du Limouxin a, par une délibération du 29 février 2016, approuvé le principe du recours à une délégation de service public (DSP) pour l’exploitation de l’assainissement collectif. Des avis d’appel public à la concurrence ont été publiés les 16 et 18 avril 2016. L’offre de la société Suez Eau de France a été retenue et la société d’aménagement urbain et rural (Saur), candidate évincée, a saisi le juge du référé précontractuel. Sa requête comportait deux demandes : l’une tendait à l’annulation de cette décision et l’autre à ce qu’il soit ordonné au Sivu de reprendre la procédure au stade de l’avis de publicité, au cas où il entendrait conclure le contrat.
Le TA de Montpellier a annulé la procédure de passation de la DSP et le Sivu s’est donc pourvu en cassation contre cette ordonnance.

La publicité de l’avis de concession, point de départ de la procédure

Le Sivu soutient que les règles de l’ordonnance du 29 janvier 2016 et du décret du 1er avril 2016 ne sont pas applicables en l’espèce. Selon lui, le premier acte de cette procédure est la délibération du 29 février 2016, approuvant le recours à la DSP. Cet acte est bien intervenu avant l’entrée en vigueur des nouveaux textes au 1er avril 2016. Le Conseil d’Etat a tout d’abord rappelé que cette délibération est "un préalable obligatoire au lancement d’une procédure d’attribution d’un contrat de délégation de service public par une collectivité territoriale " (article L.1411-4 du code général des collectivités territoriales). Cependant, cet acte ne peut être regardé comme la première étape d’une procédure de passation d’une DSP, car il intervient avant l’engagement de la consultation des entreprises. L’avis de concession relatif à la passation de cette DSP, envoyé les 16 et 18 avril 2016, doit donc être regardé comme le premier acte de cette procédure de passation. De ce fait, le Conseil d'Etat conclut à l’applicabilité des dispositions des textes précités.

Obligation de publicité des modalités de hiérarchisation des critères 

Dans le cadre d’une procédure négociée, l’autorité concédante peut décider de limiter le nombre de soumissionnaires admis à participer à la négociation. Elle effectue cette sélection en application des critères d’attribution fixés à l’article 27 du décret du 1er avril 2017. Aux termes de cet article, "Pour les contrats de concession qui relèvent du 1° de l’article 9, l’autorité concédant fixe des critères d’attribution par ordre décroissant d’importance". Cette hiérarchisation doit être portée à la connaissance des candidats à l’attribution d’une DSP par le biais de l’avis de concession, d’une invitation à présenter une offre ou de tout autre document de la consultation. Or, le Sivu n’a pas informé les sociétés soumissionnaires des modalités de hiérarchisation des critères de l’offre "alors que l’obligation de prévoir et d’indiquer la hiérarchie des critères de sélection des offres s’imposait au contrat en cause eu égard à son montant ". Le Conseil d'Etat a donc rejeté le pourvoi, estimant que "le manquement du Sivu à ses obligations de publicité et de mise en concurrence a été susceptible de léser la Saur".

Référence : CE, 24 mai 2017, n° 407264