Réforme européenne de la commande publique : le projet de règlement sort du bois

Le secteur de la commande publique est en effervescence depuis la présentation par la Commission européenne, le 9 septembre, d’une proposition de règlement visant à moderniser et simplifier le cadre de l’Union européenne en matière de marchés publics et concessions (Public Procurement Act). Et pour cause, ce document de 149 articles et huit annexes (un total de 200 pages), précédé de plusieurs mois de négociations, remplace par un règlement unique directement applicable les trois directives existantes de 2014 (2014/23/UE sur les concessions, 2014/24/UE sur les marchés publics et 2014/25/UE sur les services publics) ainsi que les dispositions en matière de passation des marchés actuellement dispersées dans des textes législatifs sectoriels.

Concrètement, le code de la commande publique va disparaitre au moins pour les marchés au-dessus des seuils européens. Le choix de l’instrument – un règlement à effet direct sans transposition – ne fait d’ailleurs pas consensus. Le maintien d’une directive aurait eu le mérite de laisser aux États et aux collectivités territoriales une marge de manœuvre pour adapter les règles aux spécificités nationales et locales. France urbaine relève toutefois quelques souplesses laissées aux Etats pour "rendre l’allotissement obligatoire (comme le fait déjà l’actuel code de la commande publique), durcir les conditions du in-house, ou, fait plus marquant, autoriser la limitation de la sous-traitance dans les secteurs à risque social documenté". 

Ouverture d’une phase de consultation publique

La fédération des élus des entreprises publiques locales (FedEpl) et l’Union sociale pour l’habitat (USH) se sont inquiétées en amont de "l'accumulation d’obligations européennes supplémentaires, notamment en matière sociale, environnementale ou industrielle, qui risqueraient de rigidifier les procédures sans tenir compte des réalités locales". Pour les collectivités et leurs opérateurs, la commande publique est un levier essentiel pour construire des logements, aménager les territoires, développer les infrastructures et accélérer les transitions écologique et numérique. Dans un contexte marqué par l’inflation des coûts et la pression sur les finances locales, les deux organisations ont donc alerté sur le risque d’une nouvelle complexification des règles européennes, qui aurait pour effet de ralentir les projets et d’augmenter les coûts pour les collectivités. C’est tout le paradoxe de la réforme, sur le papier plus simple et stratégique. Pour les collectivités, elle pourrait signifier davantage de compétences en analyse des marchés, définition de critères qualitatifs objectivement mesurables, maîtrise de la nouvelle architecture numérique etc. 

Rien n’est encore totalement figé. La Commission européenne vient d’ouvrir une consultation publique (en principe jusqu’au 13 novembre) pour recueillir les observations des acteurs de la commande publique sur le texte. Cette phase comprend en parallèle des consultations ciblées spécifiques portant sur les collectivités locales et régionales, en collaboration avec le Comité des régions. France urbaine voit mal intervenir l’entrée en application du règlement "avant 2029 ou 2030" : "il faut  passer d’abord par un examen par les États membres au Conseil puis par le Parlement européen, amendements, trilogues – deux à trois ans de négociation au bas mot –, puis un différé d’application de deux ans prévu par le texte lui-même". 

CE QUE PREVOIT LA REFORME A CE STADE

Nombre de procédures ramené de cinq à trois

• Une procédure dite "ouverte" (y sont absorbées plusieurs caractéristiques de l’appel d’offres ouvert/restreint et la procédure avec négociation) avec ou sans critères de sélection et négociation, c’est une nouveauté : l’acheteur y choisit librement, dès l’avis de publicité, d’appliquer ou non des critères de sélection, et de négocier ou non.

• Une procédure dite "dynamique" autonome (transformation du système d’acquisition dynamique). Encore plus simple et plus rapide, par exemple pour des commandes récurrentes de renouvellement de stock. Changement notable : le texte sort cette procédure du cadre étroit des fournitures courantes. C’est donc "un vivier ouvert à tout type d’achat, que les opérateurs pourront rejoindre à tout moment sur simple déclaration de leur qualification, et dans lequel l’acheteur pourra puiser marché par marché, par consultations rapides et négociables et limitées s’il le souhaite à cinq fournisseurs tirés au sort", relève France urbaine.

• Une procédure réformée d’innovation pour l'achat de solutions qui n’existent pas encore réellement sur le marché.

Une plus grande flexibilité pour négocier des contrats

Dans chacune de ces procédures, l'acheteur public pourra en toute hypothèse négocier avec les candidats. L’acheteur peut négocier les caractéristiques non essentielles, à l’exclusion des motifs d’exclusion, des critères de sélection et des critères d’attribution, les éléments essentiels du marché que l’acheteur doit identifier comme non négociables. L’acheteur pourra renoncer finalement à la négociation, à condition d’avoir prévu cette possibilité dans l’avis. 

Nouveau standard d'attribution selon le meilleur rapport qualité/prix

Pour faciliter l'intégration de considérations environnementales et sociales, le texte prévoit l’utilisation par défaut du rapport qualité/prix pour l'attribution de marchés. 

L’attribution au meilleur rapport qualité-prix devient donc la règle : au moins 30% de l'évaluation d'une offre devra reposer sur des critères de qualité, et non plus uniquement du prix ; ou 50% pour les marchés à forte intensité de main-d’œuvre (propreté, sécurité, restauration collective par exemple).

• Ces critères de qualité pourront être sociaux (sur les conditions de travail, accessibilité et inclusivité…), environnementaux (la décarbonation, la circularité), la sécurité et la résilience (cybersécurité, sécurité d’approvisionnement) ou d’innovation.

• Avec la possibilité pour les acheteurs de choisir et panacher ces critères dans ce minimum de 30%.

• Les acheteurs publics seront autorisés à attribuer un marché sur la seule base du prix, s'ils peuvent obtenir des garanties suffisantes concernant la qualité des travaux, fournitures ou services, au moyen d'un cahier des charges ou de conditions d'exécution du marché. Et à l'inverse, pour ceux qui veulent aller plus loin sur les critères de qualité, ils pourront aller naturellement bien au-delà du seuil de 30%.

Le texte autorise aussi la prise en compte de la rémunération équitable des agriculteurs, de l’organisation de la chaîne d’approvisionnement, du bio et des signes de qualité, de la fraîcheur et de la saisonnalité avec un effet de rapprochement entre producteurs et cantines. Rien en revanche sur l’origine ni la proximité : pas de préférence territoriale. "Tout dépendra de l’interprétation, ou des amendements", qui seront donnés à ces leviers, prévient France urbaine. 

Le règlement précise en outre dans quelles situations il sera possible de recourir à des attributions directes, en particulier dans des situations d'urgence et de crise, et comment répondre aux impératifs de sécurité.

Coopération entre les collectivités

Un point mérite attention : le texte prévoit explicitement une exclusion du champ d’application du règlement pour les contrats internes et la coopération public-public. En seront ainsi exclues les collectivités locales et régionales qui partagent leurs propres ressources, même si c'est uniquement contre rémunération, le but étant de réduire leur charge administrative et de faciliter leur coopération. 

Nouvelle "place de marché numérique"

C’est l’un des principaux outils de la réforme marquant un nouveau cap à la dématérialisation. Il mettra en relation acheteurs publics et entreprises de toute l’UE, par l’intermédiaire des plateformes de passation électronique des marchés des Etats membres interconnectées et interopérables. L’objectif est de faciliter l’accès et leur participation aux procédures de passation de marchés, notamment grâce à la vérification automatique des critères d’exclusion par le service d’éligibilité électronique alimenté par les registres nationaux, de stimuler la concurrence et entraîner ainsi des gains de qualité. L’idée est aussi d’éviter les demandes répétées d’informations et de documents selon le principe "une fois pour toutes". 

La réforme soutient ici aussi la prévention et la détection de fraudes, d'actes de corruption ou de collusion et d'autres irrégularités.

Préférence européenne facultative

C’est un autre volet important du texte. Le texte restreint le principe de l’égalité de traitement aux seuls opérateurs "originaires de l’Union" ou couverts par ses accords commerciaux avec respect strict de la réciprocité. "Le texte entérine ainsi ce que la Cour de justice avait jugé dans l’arrêt Kolin (CJUE, 22 octobre 2024) : les opérateurs des pays tiers non couverts ne peuvent invoquer l’égalité de traitement, et l’acheteur peut donc les écarter sans avoir à s’en justifier", décrypte France urbaine. C’est "un pas dans la bonne direction", selon l’association d’élus, même si celle-ci "défend, avec d’autres, une approche plus exigeante où les entreprises des pays hors accord seraient exclues par défaut des marchés publics européens". 

Un acheteur public pourra exclure des opérateurs venant de pays avec lesquels nous n'avons pas d'accord sur les marchés publics, à la fois sur la base de la nationalité de l'entreprise ou sur la base de la provenance des produits. Exemple : une commune pourra exclure une entreprise chinoise ou une offre européenne proposant des produits chinois. 

Il pourra aussi dans ses critères de qualité donner plus de points aux offres européennes.