Commande publique - Les principes généraux du droit de la commande publique s'appliquent aussi aux DSP

Par un arrêt du 23 décembre 2009, le Conseil d'Etat confirme que les délégations de service public (DSP) sont, quel que soit leur montant, soumises aux principes généraux du droit de la commande publique. En vertu de ces principes, la personne publique est donc tenue d'informer les candidats sur les critères de sélections de leurs offres.

Obligation d'informer les candidats sur les critères de sélection des offres…

Le problème vient de l'article 38 de la loi du 29 janvier 1993, dite loi Sapin : celui-ci prévoit simplement qu'après avoir dressé la liste des candidats admis à présenter une offre, la collectivité publique "adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager".
En s'appuyant sur ces dispositions, l'autorité délégante s'était abstenue d'informer les candidats sur les critères de sélection des offres. Or, le Conseil d'Etat rappelle d'une part que "les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures" et, d'autre part, que "ces règles s'imposent à l'ensemble des délégations de service public, qu'elles entrent ou non dans le champ du droit communautaire".
De fait, le juge des référés qui qualifie une convention de délégation de service public ne commet pas d'erreur de droit en annulant la procédure de passation "au motif que l'absence d'information des candidats sur les critères de sélection des offres, avant le dépôt de celles-ci, est constitutif d'un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence".

… mais pas sur leurs modalités de mise en œuvre

La soumission des DSP aux grands principes de la commande publique suppose donc de se plier à l'obligation d'informer préalablement les candidats sur les critères d'attribution de la délégation. Mais les juges rappellent par ailleurs que l'article 38 de la loi Sapin dispose que "la personne publique négocie librement les offres avant de choisir, au terme de cette négociation, le délégataire". Par conséquent, contrairement aux marchés publics (voir arrêt du 30 janvier 2009, ANPE), la personne publique n'est pas tenue d'informer les candidats des modalités de mise en œuvre de ces critères. Elle peut ainsi "choisir le délégataire, après négociation, au regard d'une appréciation globale des critères, sans être contrainte par des modalités de mise en œuvre préalablement déterminées".

L'Apasp

Référence : Conseil d'État, 23 décembre 2009, Etablissement Public du Musée et du Domaine National de Versailles, n° 328827; Loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite loi Sapin.