Quel est le nouveau régime de la déclaration sans suite en marchés publics ?

Finances et fiscalité

Commande publique

Constat

Sous l’empire du désormais abrogé code des marchés publics, l’acheteur public disposait de la possibilité d’abandonner une procédure avant la signature du contrat de marché public soit en la déclarant infructueuse via la commission d’appel d’offres, soit en la déclarant sans suite en se fondant sur un motif d’intérêt général.

Réponse

Désormais, l’article 98 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics fusionne sous le vocable de la "déclaration sans suite" les régimes de l’infructuosité et de l’ancienne formule de la déclaration sans suite.
Ainsi, il dispose qu’"à tout moment, la procédure peut être déclarée sans suite" (1). Si l’article précité ne fait pas référence aux motifs d’intérêt général servant de base à la déclaration sans suite, il n’en demeure pas moins que la jurisprudence y afférant continue de s’appliquer (2).

La déclaration sans suite concerne toutes les procédures, adaptées comme formalisées. L’autorité compétente pour déclarer la procédure sans suite est le représentant du pouvoir adjudicateur de la collectivité territoriale. Il peut la déclarer sans suite à tout moment jusqu’à la signature du marché. En revanche, tel ne peut plus être le cas une fois le marché public signé.

Une obligation d’information pèse sur l’acheteur. En effet, il doit alerter tous les opérateurs économiques participant à la procédure, qu’ils soient simples candidats ou soumissionnaires, de son intention d’abandonner la procédure. Quand bien même le décret n’impose aucun formalisme spécifique, il est opportun pour des raisons de sécurité juridique, que le mode d’information choisi permette de prouver que l’acheteur a bien respecté ses obligations (par exemple au moyen d’un courrier recommandé électronique ou sous format papier).
Cette information doit avoir lieu "dans les plus brefs délais", sans qu’il soit précisé un délai légal particulier. Elle doit indiquer les raisons pour lesquelles l’acheteur a décidé de ne pas attribuer le marché public ou de recommencer la procédure.
La motivation peut reposer sur une absence d’offres (une offre inappropriée étant assimilée à une absence d’offre) ou sur le fait que seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées ou encore sur un motif d’intérêt général. Il ressort de la jurisprudence que les motifs d’intérêt général peuvent être de nature très diverse. Par exemple, la procédure peut être interrompue en raison de la disparition du besoin de la personne publique (3) ou encore parce que le coût estimé dépasse le budget disponible (4) ou bien par souci de mettre fin à une procédure entachée d’irrégularité (5) mais aussi en présence d’une seule offre ne permettant pas une mise en concurrence effective (6), etc.

Il appartient à l’acheteur de préciser s’il compte simplement ne pas attribuer le marché public ou s’il a l’intention de recommencer la procédure. Cependant, lorsque l’acheteur recommence une procédure, il doit veiller à ce que cette nouvelle procédure soit en cohérence avec les motifs d’intérêt général précédemment invoqués dans la déclaration sans suite.

Suite à un appel d’offres dans le cadre duquel seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées, les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser la procédure concurrentielle avec négociation ou le dialogue compétitif, pour autant que les conditions initiales du marché public ne soient pas substantiellement modifiées.

Les acheteurs peuvent aussi passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalable lorsque, dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres lancée par un pouvoir adjudicateur ou dans le cadre de la passation d’un marché public répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée ou d’un marché public relevant des articles 28 et 29,  soit aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée dans les délais prescrits,  soit seules des candidatures irrecevables ou des offres inappropriées ont été présentées, pour autant que les conditions initiales du marché public ne soient pas substantiellement modifiées.

En cas de contentieux, le juge exerce un contrôle de l’erreur manifeste de l’appréciation (7) sur la décision de déclarer la procédure sans suite et sur les motifs sur lesquels elle se fonde.
S’il considère que la déclaration sans suite n’est pas valable, la responsabilité pour faute de la personne publique pourra être engagée et ouvrir un droit à indemnisation (8) au profit des opérateurs économiques ayant participé à la procédure.

Références :
(1) Article 98, décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;
(2) CE, 10 octobre 1984, Compagnie générale de constructions téléphoniques, n° 16234 et CE, 18 mars 2005, Société Cyclergie, n° 238752 ;
(3) CAA Bordeaux, 8 janvier 2008, Société Goppion, n° 05BX01006 ;
(4) CE, 23 novembre 1983, Commune de Mont-de-Marsan contre Fries, n° 30493 ;
(5) CAA Versailles, 5 janvier 2012, Commune d’Athis-Mons, n° 08VE02889 ;
(6) CJUE, 16 septembre 1999, Fracasso et Leitschutz , n° C-27/98 et Réponse ministérielle n° 14701, JOAN, 30 octobre 2012, p. 6153 ;
(7) CJUE, 18 juin 2002, Hospital Ingenieur Krankenhaustechnik Planungs, n° C-92/00 et CJUE, 11 décembre 2014, Azienda regionale emergenza urgenza, n° C-440/13 ;
(8) CAA Paris, 4 mai 2010, Région Île-de-France, n°08PA04899.
 

 

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